特別企劃 / 反思「兩小無猜」事件
林志潔 / 國立陽明交通大學科技法律學院特聘教授
在談論未成年人的性行為前，我們必須先介紹幾條法律：
我國刑法第227條規定：「對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。第1項、第3項之未遂犯罰之。」刑法第227–1條規定，「18歲以下之人犯前條之罪者，減輕或免除其刑」。刑法第229–1條：「……，或未滿18歲之人犯第227條之罪者，須告訴乃論。」
這3個條文，都與未成年人的性行為、性自主權、以及健康與成長發育權有關。首先要解釋的是，如果是對具有性意識的、已經滿16歲之人，違反其意願所為的性行為，構成的是刑法第221條或222條強制性交罪，因為221條和222條是建築在被害人「意願」的違反上，與我們在此討論的227條無關，因為227條主要處理的是「意願」沒有被違反，但是「意願」不成熟。
第227條是為了保護青少年而設，意思是如果一個成年人和16歲以下的青少年發生性行為，即使獲得了青少年的同意，同意也不會發生效力，成年人依然觸犯刑法的與未成年性交罪。但如果行為人不是成年人，而是18歲以下之人，除非16歲以下的青少年對行為人提起告訴，否則檢察官不能對行為人起訴；而且，即使具備了告訴這個要件，這位18歲以下的被告，在量刑的時候，依法也要減輕或免除其刑。
這樣的條文看來清楚，其實在真實的案例上，卻有各種不同的情況，尤其如果兩造都在18歲以下，雙方各自都有告訴權，再加上我國的刑法、刑事訴訟法和少年事件處理法對於年紀的限制及處理方式各有不同，如刑法第18條即就責任能力有規定，「未滿14歲人之行為，不罰；14歲以上未滿18歲人之行為，得減輕其刑。」下表將呈現不同年紀、合意為性交行為的當事人，在現行法律上會被如何對待與處理：
由上表即可得知，這樣的複雜情況，不要說是一般民眾，就連法律專業人士都常感混亂。儘管未成年人已經具備性意識，然而其自主權仍然被掌握告訴權的父母所逾越，未成年人的保護和性自主權，就這樣糾結在紛亂的條文間，難以處理。
對227條討論最多的無非是：如果兩個行為人都是16歲以下的青少年，那麼刑法為何要介入呢？即使是告訴乃論之罪，以刑法介入，往往可能成為雙方家長間爭執甚至談判的籌碼，這對青少年而言，真的落實了性自主的保障嗎？
也因此，有了對於所謂「兩小無猜」情況，應予以除罪化的主張。確實，除罪化是一種可能，然而仔細討論，雖然兩方都為16歲以下之人，均為未成年人，但是青少年的成長及心智發育差異甚大，一年就有許多不同，如果一人為16歲、一人為12歲，則12歲之少年的「同意」，是否真的屬於同意？實有可議之處。
在外國法上，對青少年與青少年間發生性行為的處理方式，大概可以分為下列模式¹
[1]本文感謝陽明交大科法所王舜民同學協助外國法律之彙整。
一、美國法：年齡差距模式
美國各州立法模式未必相同，多數透過法條的設計，依照行為人與被害人之間的年齡差距，給予不同的評價，透過這種規範方式將同年齡未成年人之間的兩小無猜行為減輕其刑或排除在刑罰之外²。以紐約州法規定為例，若被害人未滿11歲，或是行為人18歲以上，而被害人未滿13歲，構成第1級性侵害罪；當行為人18歲以上，而被害人未滿15歲時，構成第2級性侵害；當行為人為21歲以上之人，而被害人未滿17歲時，構成第3級性侵害。
[2]美國有29州的立法採取年齡差距的立法模式，相關研究請見：張瑋心（2014）。論台、美處罰「對兒童少年性交」之刑罰差異。中央警察大學警學叢刊，44（4），135-142。
二、德國法：絕對/相對保護模式
德國法將青少年發生性行為的處理方式，區分為絕對保護模式和相對保護模式，以下分述之：
(一)絕對保護模式：行為人若與未滿14歲之人為性行為一律會受到刑事法律追訴。德國通說認為，為了保護兒童的性發展不受干擾，使兒童的整體發展免於受到過早性經驗的影響，因此擬制14歲以下的兒童沒有獨立同意自己性生活的能力。甚至有見解認為，「兒童的性自主」不是主要保護的法益，真正目的是要保護兒童，避免其成為「性他主的」客體。舉例言之，依德國刑法第176條第1項規定，任何人對14歲以下之兒童實施性行為，或令兒童對其為性行為，則該行為人構成本條罪名，只要行為人和任何未滿14歲的兒童發生任何形式的性行為，不論該兒童是否同意，即成立本罪³。
[3]許恒達（2016）。妨害未成年人性自主刑責之比較法研究。刑事政策與犯罪研究論文集（第19期），頁240。
(二)相對保護模式：未成年人在有共同的認知與合意下所為的性行為不受刑法處罰，而另外考慮是否利用被害人相對欠缺自主能力、利用強制狀態、有依賴性關係、透過媒介助長等要件發生性行為，並處罰之。舉例言之，依德國刑法第182條第1項規定，行為人必須利用受迫情狀而與少年實施性行為，如少年吸毒，行為人提供毒品為誘因，少年無家可歸，行為人提供住處為誘因等。此外，德國刑法第182條第2項則處罰以提供金錢對價方式換取性行為⁴。
同前註，頁 243-244。
此外，德國現行法中並沒有類似我國刑法第227–1條兩小無猜之規定，並且由於德國刑法典第176條對於行為主體並沒有做出年齡上的限制，所以未成年人本身也可以是行為人。德國立法者認為，將對未成年人性交罪定位為輕罪，有對於被害人保護不周的嫌疑，從而主張對於兒童的性侵害應該改列為重罪⁵。如此，未成年人之合意性行為無「情節輕微」之適用，即不處罰未遂犯、也為無起刑之最低門檻，目前僅能以程序法規來處理⁶。在沒有兩小無猜規定之情形，同意為性行為的雙方如果都是未成年人，那麼他們同時都可以是加害人與被害人。
[5]BT-Drs. 14/1125, S.6709.
[6]德國的少年法庭法第45條「不予追訴」與第47條「法官所為之程序停止」的規定來處理。
三、瑞典法：絕對保護模式
瑞典之成年年齡為18歲，而法定合法性行為之年齡為15歲。瑞典採絕對保護立法模式，對15歲以下之兒童實施性行為為瑞典刑法所絕對禁止⁷。瑞典重視的立法目標為「避免兒童受成人性剝削與性利用」，而非一概否認未成年人之性自主能力。瑞典法制在保護稚齡兒童之同時，也避免形成對未成年人之性禁令，因此賦予執法者在個案適用法律上具有彈性。在雙方合意之前提下發生性行為，縱當事人有一方為未滿15歲之兒童，檢察官仍會就個案情形認定有無起訴之必要。瑞典整體社會氛圍對於未成年人間之性探索抱持正面之態度，此不僅彰顯於法庭實務中，更擴及於前置之教育、社政資源以及案發後之通報階段⁸。
[7]Brottsbalken (1962:700) 6 kap 4§ Den som har samlag med ett barn under femton år eller som med ett sådant barn genomför en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämförlig med samlag, döms för våldtäkt mot barn till fängelse i lägst två och högst sex år. Detsamma gäller den som begår en gärning som avses i första stycket mot ett barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen skall svara på grund av en myndighets beslut.
[8]蘇芊玲、楊佳羚（2016）。台灣性侵受害人政策檢視及倡議延伸計畫-兩小無猜事件處遇執行之跨國分析比較。財團法人勵馨福利事業基金會（公益彩券回饋金補助研究案1051H1305L），頁66-68。
經衛生福利部統計，我國國人第一次性行為之年齡約發生於14歲以上，現實上應肯認年滿14歲以上之青少年具有性相關行為的智識與同意能力。然醫學上多認生理構造趨於成熟之階段為16歲，故16歲之前仍有以法律保護未成年人之必要⁹。再者，自心理、社會、教育之角度觀之，性乃未成年人發展之重要歷程，在考量未成年人有可能的自主決定能力下，不宜以法律完全禁止。未成年人間發生合意性行為的處理，本文認為，德國「絕對/相對保護」立法模式賦予執法者個案認定的彈性，或可以解決我國目前的法律困境，於我國刑法修正未成年性行為相關條文的參考。對於與已具有性相關智識之14歲以上未滿16歲之未成年人進行性相關行為者，僅其行為可能影響未成年人同意意思之特殊情境，始例外入罪。
[9]法務部108年度「未滿16歲之兒少間合意性交或猥褻行為除罪化之利弊研究」焦點團體座談會：小兒神經科醫師意見表示，就醫學角度而言，基本肯認女性16歲以上生理結構發展較為成熟適合懷孕（例如：骨盆腔、月經規則），若未滿16歲懷孕其併發症可能增加，因此許多國家規範在16歲較適合發生性行為。
本文建議：應在刑法第227條之內容中依照未成年人不同時期的年齡與成熟程度，給予不同的法律保護，亦即：刑罰界線與尊重未成年人性自主權應有所權衡，未成年人間對行為當下之性行為有共同的認知與積極的同意下，應尊重14歲以上未滿16歲未成年人之性自主權行使，而將此情形予以除罪化；應予入罪的情形，係行為人基於對價關係、優越之智識或未成年人的脆弱處境，或是行為人以類似於對價關係、優越智識或是利用脆弱處境的方式，來利用14歲以上未滿16歲之未成年人的性自主權瑕疵而為性交或猥褻。
如此，一方面避免兒少從事性交易而有遭性剝削之可能，同時也避免行為人利用未成年人發育未臻完全的認知能力，輕易使未成年人與之性交或猥褻，使未成年人陷於遭支配的地位或成為他人性的客體。
綜上所述，現行的刑法條文就未成年人的性自主權與成長發育權保障尚須重新檢討，本文建議將刑法第227條的保護法益，回歸到對未成年人性自主的保護，並期盼透過這樣的修法模式，強化未成年人作為權利主體的地位，將司法資源集中於傷害未成年人自主或未成年人尚無法行使性自主權的案件類型，如不具同意能力的案件，或者未成年人性自主權產生瑕疵、有對價關係或或未成年人身處脆弱處境等情況，期能解決刑法第227條及第227條之1在實務運用上的混亂與青少年們所遭遇的困境。
